Přihlášení:

Registrace

Články

La sottrazione internazionale dei minori. Cenni su Italia e Repubblica Ceca

A livello internazionale è sempre più crescente l’impegno di rendere effettiva l’integrazione tra cittadini di Stati diversi. Il fenomeno è certamente lampante se si prende in considerazione l’area UE – dove i cittadini comunitari possono circolare e soggiornare liberamente e verso i quali è vietata la discriminazione per ragioni di cittadinanza.

Le incertezze giuridiche cui si fa riferimento sono quelle relative all’attribuzione, all’esercizio, alla delega o alla revoca della c.d. responsabilità genitoriale (in primis, i diritti di affidamento e visita), oltre a questioni ancor più delicate riguardanti la sottrazione internazionale dei minori da parte del genitore non affidatario. Ipotesi quest’ultima della quale si tratterà principalmente con il presente contributo. In casi simili il problema è infatti quello di individuare quale Stato sia competente ad intervenire e risolvere la relativa questione.

La normativa di riferimento

Per la specifica ipotesi della sottrazione internazionale dei minori, la principale normativa di riferimento è quella della Convenzione dell’Aja 1980, ratificata in Italia con legge n. 64/1994 e dalla Repubblica Ceca con decreto del Ministero degli Affari Esteri n. 34/1998. A livello comunitario è intervenuto poi il regolamento (CE) 2201/2003. Quest’ultimo, pur introducendo regole sulla competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e responsabilità genitoriale in genere, ha però introdotto anche alcune specifiche regole integrative ed innovative della Convenzione Aja 1980.

La sottrazione dei minori

Sia per la Convenzione che per il Regolamento si ha “sottrazione” nei casi di violazione dei diritti di custodia con conseguente illecito trasferimento o mancato rientro del minore. Ipotesi quest’ultima che ricorre qualora il minore, pur legittimamente trasferito all’estero, non sia ricondotto nello Stato di sua abituale residenza. Il regolamento comunitario utilizza (con l’art. 2) una definizione praticamente identica a quella utilizzata dalla Convenzione (con l’art. 3). Si ha quindi illecito trasferimento o mancato rientro del minore, laddove tali eventi avvengano in violazione dei diritti di custodia, derivanti dalla legge, da una decisione o da un accordo vigente sulla base della legislazione dello Stato di cui il minore aveva la residenza abituale prima del trasferimento o del mancato rientro. Inoltre, per entrambi gli atti legislativi, affinché si possa considerare illecito il trasferimento o il mancato rientro, è comunque necessario che i diritti di custodia fossero effettivamente esercitati dal genitore legittimato – o avrebbero potuto esserlo se non si fosse verificato il trasferimento o il mancato rientro. Per maggior chiarezza, il regolamento peraltro precisa che "L'affidamento si considera esercitato congiuntamente da entrambi i genitori quando uno dei titolari della responsabilità genitoriale non può, conformemente ad una decisione o al diritto nazionale, decidere il luogo di residenza del minore senza il consenso dell'altro titolare della responsabilità genitoriale". Né il regolamento, né la Convenzione fanno alcuna distinzione tra minori nati in costanza di matrimonio, fuori del matrimonio o nel corso di un precedente matrimonio.

Il sistema della Convenzione

Scopo esclusivo della Convenzione è quello di ottenere il rientro del minore nel suo Stato di residenza abituale nel più breve tempo possibile, assicurando così che i diritti di custodia siano rispettati. La Convenzione si applica ad ogni minore di età inferiore ai 16 anni che aveva la residenza abituale in uno degli Stati contraenti prima che il diritto di affidamento o di visita fosse violato (art. 4). L’art. 8 dispone che “Ogni persona, istituzione od ente, che adduca che un minore è stato trasferito o trattenuto in violazione di un diritto di affidamento, può rivolgersi sia all'Autorità centrale della residenza abituale del minore, sia a quella di ogni altro Stato contraente, al fine di ottenere assistenza per assicurare il ritorno del minore”. La domanda può avere ad oggetto anche “l’organizzazione o la tutela dell’esercizio effettivo del diritto di visita” (art. 21). La Convenzione prevede quindi che ogni Stato firmatario designi un’Autorità Centrale soggetta a specifici obblighi e con funzioni di raccordo con quelle designate dagli altri Stati. Dette Autorità agiscono principalmente al fine di localizzare il minore; adottare misure di protezione per evitare pericoli allo stesso; assicurare la consegna volontaria del minore; agevolare la conciliazione tra i genitori; avviare una procedura giudiziaria per ottenere il rientro. Ulteriori compiti sono stati poi previsti dal regolamento 2201/2003. Laddove l’Autorità Centrale contattata ritenga che il minore si trovi in un altro Stato firmatario, dovrà provvedere quanto prima ad informare l’Autorità Centrale di tale Stato ed a coordinarsi con essa. Infatti, sarà l’Autorità Centrale dello Stato in cui si trova il minore a prendere, o far prendere i provvedimenti necessari per la riconsegna volontaria del minore (art. 10). Quindi, questo speciale organismo sarà certamente di notevole supporto nel caso in cui il richiedente non sappia dove sia stato condotto il minore, potendo l’Autorità Centrale coordinarsi rapidamente con gli altri Stati e chiedere anche l’intervento delle forze di Polizia. Comunque, ove il genitore affidatario conosca il luogo in cui il minore è stato condotto, ha la facoltà di adire direttamente il competente ufficio giudiziario, senza il tramite dell’Autorità Centrale (art. 29). L’Autorità centrale designata dall’Italia è il Dipartimento per la Giustizia Minorile, presso il Ministero della Giustizia, con sede a Roma. Quella nominata dalla Repubblica Ceca è l’ Úřad pro mezinárodněpravní ochranu dětí (Ufficio per la protezione internazionale dei bambini), con sede a Brno. L’ufficio giudiziario competente in Italia ad ordinare il rientro è il Tribunale dei Minorenni del luogo in cui si trova il minore; invece in Repubblica Ceca è, in ogni caso, il Tribunale distrettuale di Brno. È importante segnalare che l’Autorità Centrale della Repubblica Ceca, come previsto dalla norme interne, non è stata autorizzata a presentare istanze di rientro ai Tribunali cechi. Attività invece che l’Autorità Centrale italiana è autorizzata ad espletare e, in simili ipotesi, invia direttamente la relativa documentazione al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale dei Minorenni italiano del luogo in cui il minore si trova. Tenuto conto della delicatezza della questione, il procedimento (sia in Italia che in Rep. Ceca) segue le forme di una procedura d’urgenza. In Italia, teoricamente, il provvedimento dovrebbe essere pronunciato addirittura in soli 30 giorni. Termine questo che però, purtroppo, nella pratica non viene generalmente rispettato. Oggetto del giudizio sarà la sola verifica della violazione dei diritti di affidamento o visita che, come accennato sopra, derivano da una decisione o dalla legge dello Stato di residenza abituale del minore o da un accordo vigente in tale Stato. Da un punto di vista giuridico, il giudice dello Stato contraente in cui il minore è stato illecitamente trasferito o trattenuto, se adito entro l’anno da tale evento, ordina il suo ritorno immediato; mentre, se adito dopo l’anno deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore si sia integrato nel nuovo ambiente (art. 12). La prova dell’integrazione del minore nel nuovo ambiente può essere quindi un motivo per evitare l’ordine giudiziale di rientro. Ciò dimostra nuovamente come la Convenzione si interessi principalmente di tutelare la condizione psicologica, morale e sociale del minore, assieme ai suoi interessi. Dal punto di vista prettamente processuale, il genitore “rapitore” potrebbe però evitare che detto giudice ordini il ritorno ove dimostri, ad esempio, che il diritto di affidamento non era effettivamente esercitato dall’altro genitore, che vi erano accordi sul trasferimento del minore, che il rientro esporrebbe il minore a pericoli fisici o psicologici o, altrimenti, lo porrebbero in una situazione per lui intollerabile. Peraltro, anche lo stesso rifiuto del minore potrebbe impedire la pronuncia dell’ordine di rientro, ma ciò solo qualora sia accertato che il minore “ha raggiunto un'età ed un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere” (art. 13). Per quanto riguarda il profilo del pericolo fisico o psicologico, va precisato che, al fine di evitare facili elusioni delle norme della Convenzione e facili strumentalizzazioni, la giurisprudenza italiana è orientata nel senso di ritenere che le sofferenze ed i turbamenti, normalmente conseguenti alla separazione dei genitori, non possono provare da soli il pericolo psicofisico del minore. Sarà quindi necessario dare una prova rigorosa del detto pericolo. Infine, e da un punto di vista pratico, l’ordine di rientro è immediatamente esecutivo, anche se, purtroppo, in assenza di cooperazione del genitore “rapitore” l’effettivo rientro del minore non potrà essere affatto immediato.

Il sistema del regolamento comunitario

Il regolamento 2201/2003 ha un contenuto diverso e più ampio rispetto a quello della Convenzione. Per quel che qui interessa, esso introduce sia delle regole finalizzate ad individuare quale Stato membro abbia giurisdizione per decidere proprio nel merito le questioni di responsabilità genitoriale (e quindi, attribuzione, esercizio, delega o revoca del diritto di affidamento e visita), sia delle norme integrative della Convenzione medesima. Per completezza si segnala che il regolamento si occupa anche delle controversie in materia matrimoniale – separazione, divorzio, annullamento matrimonio. La regola generale comunitaria è che la competenza giurisdizionale per le controversie circa il merito della responsabilità genitoriale spetta alle autorità giudiziarie dello Stato membro di residenza abituale del minore. Tale criterio è valido anche nelle ipotesi di trasferimento lecito (art. 9) e sottrazione dei minori (art. 10). Per di più, in quest’ultimo caso, è previsto che il criterio della residenza abituale rimanga valido finché il minore non abbia acquisito la residenza di altro Stato membro. Inoltre, anche ove il minore abbia acquisito la residenza di altro Stato membro, la competenza rimarrebbe ancora dello Stato della (precedente) residenza abituale, salvo che il genitore affidatario abbia accettato il trasferimento; o salvo che il minore abbia soggiornato per almeno un anno nel nuovo Stato, si sia integrato nel nuovo ambiente e sia rispettata almeno una delle altre specifiche condizioni di cui all’art. 10 del regolamento. Il regolamento prevede poi altri criteri residuali di competenza giurisdizionale (ad esempio, competenza fondata sulla presenza del minore o sul luogo più adatto a trattare il caso). Fondamentale però in materia di sottrazione è l’art. 11 del regolamento. Infatti, la norma, pur facendo espressamente salva l’applicazione della disciplina della Convenzione, prevede delle integrazioni ed innovazioni per gli Stati membri. Dal punto di vista integrativo, un esempio è il paragrafo 4 dell’art. 11 ai sensi del quale, “Un'autorità giurisdizionale non può rifiutare di ordinare il ritorno di un minore in base all'articolo 13, lettera b), della Convenzione dell'Aia del 1980 [ossia, in caso di pericolo fisico, psicologico o di situazione intollerabile per il minore in caso di ritorno] qualora sia dimostrato che sono previste misure adeguate per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno”. Invece, dal punto di vista innovativo, un esempio è il paragrafo 6 dello stesso art. 11 ai sensi del quale L’autorità giurisdizionale che “ha emanato un provvedimento contro il ritorno di un minore in base all'articolo 13 della Convenzione…deve immediatamente trasmettere, direttamente o tramite la sua Autorità Centrale, una copia del provvedimento giudiziario contro il ritorno (assieme alla documentazione rilevante) all'autorità giurisdizionale competente o all'autorità centrale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o mancato ritorno”. Ciò, entro un mese dall'emanazione del provvedimento contro il ritorno. Altro paragrafo importante è quello dell’art. 8 ai sensi del quale una successiva decisione pronunciata dalle autorità giurisdizionali dello Stato membro competenti ai sensi del regolamento è esecutiva e prevale su una precedente decisione contro l’obbligo del ritorno pronunciata sulla base delle Convenzione. L’obiettivo del legislatore comunitario che emerge chiaro è quello di riconoscere e promuovere la collaborazione e la fiducia reciproca tra gli Stati UE, limitando all’interno dell’area comunitaria il valore delle pronunce di non ritorno basate sulla Convenzione.

I rapporti tra la Convenzione ed il regolamento

Come indicato sopra, la Convenzione si occupa esclusivamente di ristabilire lo “status quo ante” esistente appunto prima della sottrazione, prevedendo a tal proposito un ordine di ritorno del minore (o di ripristino del diritto di visita). La Convenzione mira infatti a far rispettare i diritti di custodia così come stabiliti dagli accordi delle parti, dalla legge o da una decisione dello Stato di residenza abituale del minore. Essa non interviene nel merito dei diritti relativi alla responsabilità genitoriale. Infatti, ai sensi dell’art. 19, “Una decisione relativa al ritorno del minore, pronunciata conformemente alla presente Convenzione, non pregiudica il merito del diritto di custodia”. Al contrario, ad intervenire in materia di responsabilità genitoriale (compresi i diritti di affidamento e visita) sono le norme comunitarie – almeno, per quanto riguarda competenza giurisdizionale, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni nello spazio UE. Le regole processuali da seguire saranno poi quelle dei singoli Stati membri in cui il giudizio dovrà essere avviato. Per gli Stati membri poi le norme comunitarie prevalgono su quelle della Convenzione – ove riguardino identiche materie (artt. 59, 60 e 62 del regolamento) – e, di conseguenza, nei casi di sottrazione dei minori in ambito comunitario, ove si agisca sulla base della Convenzione, questa sarà applicata così come integrata ed innovata dalla disciplina comunitaria. Il regolamento vuole poi garantire alle autorità giurisdizionali dello Stato di residenza abituale del minore – prima dell’illecito trasferimento o mancato rientro – un potere di “ultima parola” con riferimento alla questione del ritorno. Tale giudice viene quindi considerato come il giudice naturale a decidere la questione essendo il più vicino all’ambiente familiare e sociale vissuto dal minore prima dell’illecito trasferimento. Lo scopo è senz’altro quello di voler ulteriormente scoraggiare gli episodi di sottrazione non consentendo che lo Stato dell’illecito trasferimento o trattenimento del minore possa acquistare giurisdizione così semplicemente e pronunciare decisioni dirette a modificare a favore del genitore “rapitore” il (già esistente) regime giuridico dell’affidamento. Peraltro, neanche la Convenzione ammette una simile prassi. A tal proposito, l’art. 16 della Convenzione chiarisce che “Dopo aver ricevuto notizia di un trasferimento illecito di un minore o del suo mancato ritorno ai sensi dell'Articolo 3, le Autorità giudiziarie o amministrative dello Stato contraente nel quale il minore è stato trasferito o è trattenuto, non potranno deliberare per quanto riguarda il merito dei diritti di affidamento”. Da questo punto di vista, quindi, entrambi gli atti vogliono evitare la possibilità per il genitore non affidatario di poter eventualmente premeditare il trasferimento illecito del minore verso uno Stato più conveniente (c.d. fenomeno del c.d. forum shopping), potendo poi cercare di ottenere decisioni a sé favorevoli dalle autorità giudiziarie di detto Stato. Sotto tale profilo, anche il 17° Considerando del regolamento 2201/2003 appare abbastanza tranciante, laddove precisa che la Convenzione Aja 1980 continui ad essere applicata, ma con le integrazioni disposte dall’atto comunitario e che “i giudici dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente dovrebbero avere la possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, debitamente motivati. Tuttavia, una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Se la decisione implica il rientro del minore, esso dovrebbe avvenire senza che sia necessario ricorrere a procedimenti per il riconoscimento e l'esecuzione della decisione nello Stato membro in cui il minore è trattenuto”. Da ciò deriva come conseguenza che, ove il giudice del luogo in cui il minore si trova – in quanto ivi illecitamente trasferito – abbia negato il rientro per una delle ipotesi di cui agli articoli 12 e 13 della Convenzione, tale decisione dovrebbe poter essere successivamente sostituita dai giudici dello Stato in cui il minore era abitualmente residente prima dell’illecito trasferimento o mancato rientro.

La nozione di residenza abituale

Concludendo, al fine di completezza, è opportuno chiarire la nozione di residenza abituale. L’interpretazione formatasi nella giurisprudenza comunitaria ed in quella internazionale è piuttosto simile. Per la Corte di Giustizia UE essa corrispondere “al luogo che denota una certa integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare”. La stessa Corte ha poi precisato che per individuare il luogo di integrazione del minore si dovranno considerare fattori come, ad esempio, la durata, le condizioni e le ragioni del soggiorno del minore nel territorio di uno Stato membro, il luogo e le condizioni della frequenza scolastica, le conoscenze linguistiche, le relazioni familiari e sociali del minore in un dato Stato membro. A tal proposito, per dare prova della residenza abituale del minore, i certificati di frequenza scolastica, i certificati di iscrizione e frequenza ad attività sportive sono certamente documenti dall’elevato valore probatorio, difficilmente confutabili. Inoltre, proprio per eliminare possibili dubbi interpretativi, la stessa Corte di Giustizia ha più volte ribadito che “la sola presenza fisica del minore in uno Stato membro, non può essere sufficiente a stabilire la residenza abituale del minore”. Concludendo, la giurisprudenza italiana sulla Convenzione intende per residenza abituale “il luogo in cui il minore normalmente, in via durevole e stabile, vive e cresce insieme con la persona che effettivamente si prende cura di lui” e dove “trova e riconosce il baricentro dei suoi legami affettivi originati dallo svolgersi della sua quotidiana vita di relazione”.

22.04.2011

Zpět