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La nuova interpretazione della nozione giuridica della “cura del buon amministratore” dall’anno 2014

La nuova legislazione, vigente dal mese di gennaio 2014, a differenza da quella precedente contiene l’impegno di definire la nozione di “cura del buon amministratore” (precedentemente l’interpretazione di tale nozione veniva lasciata ai tribunali). La tesi generale dalla quale è necessario partire ai fini dell’interpretazione del termine è il dovere di ogni persona di agire onestamente nei rapporti giuridici.

Introduzione

La nuova legislazione, vigente dal mese di gennaio 2014, a differenza da quella precedente contiene l’impegno di definire la nozione di “cura del buon amministratore” (precedentemente l’interpretazione di tale nozione veniva lasciata ai tribunali). La tesi generale dalla quale è necessario partire ai fini dell’interpretazione del termine è il dovere di ogni persona di agire onestamente nei rapporti giuridici. La parola “onestà” appare nella legislazione nuovamente. Tuttavia, la si può in gran parte identificare con la nozione di “buona fede”, utilizzata dalla precedente legislazione. L’interpretazione più semplice del termine “onestà” è la convinzione della persona agente di non danneggiare i diritti di altri compiendo le proprie azioni. Nel presente testo ci occuperemo principalmente dell’interpretazione espressamente indicata della nozione “cura del buon amministratore” nella legge sulle società commerciali (legge n. 90/2012 Coll.) per i membri di qualsiasi organo elettivo della rispettiva società commerciale (membri dei consigli di amministrazione, amministratori, membri dei consigli di sorveglianza, ecc.). Il Codice civile stabilisce che qualsiasi persona che accetti la carica di membro di un organo elettivo, ha il dovere di svolgere tale funzione con lealtà essenziale, necessaria conoscenza e accuratezza.

Origini della nuova legislazione

La nuova codificazione del diritto privato nella legislazione della Repubblica Ceca, vigente dall’inizio dell’anno 2014, è già stata menzionata molte volte, e non può essere diversamente anche in rapporto all’interpretazione della nozione giuridica di “cura del buon amministratore”. Il termine stesso potrebbe essere definito, sia in senso ampio che in senso ristretto, come se ne tratterà appresso. Principalmente è necessario indicare che, nell’interpretazione e definizione della cura del buon amministratore, faremo riferimento alla legge n. 89/2012 Coll., Codice civile, ed anche alla legge n. 90/2012, legge sulle società commerciali. Nel vigente Codice civile rileviamo, in particolare, i punti teoretici della nozione giuridica, mentre nella legge sulle società commerciali è possibile ricercare una definizione più precisa e dettagliata, e ciò in concreto nelle disposizioni di cui agli artt. 51 e 53.

Gli aspetti teoretici risultanti dal Codice civile

Il Codice civile fa riferimento alla presunzione del ragionamento dell’uomo medio nel caso di persone capaci d’agire, e che può essere compresa, ai sensi dell’interpretazione, come “buonsenso”. Proprio il buonsenso permette alle persone capaci d’agire di compiere le proprie azioni con ordinaria cura e attenzione. Ciascuno può quindi presumere il buonsenso da tali persone. La seconda premessa sulla quale è basata la nozione giuridica dal punto di vista teoretico, è la presunzione che chiunque abbia agito in un rapporto giuridico in un certo modo, abbia agito onestamente e in buona fede. La sola onestà e la buona fede (spesso denominata in latino come “bona fides”, avente origine nel diritto romano) è naturalmente un termine molto ampio e vago, il quale fornisce un’interpretazione ampia e rientra nel principio dell’autonomia della volontà. Pretese più severe sono posate da tale punto di vista su persone agenti nell’ambito del diritto, su posizioni professionali, ovvero principalmente su imprenditori. Il principio si riferisce tuttavia anche alle persone che fingono di agire come professionisti, assicurando in tale modo la tutela di terze parti.  

Lo svolgimento della carica in conformità alla cura del buon amministratore

Come svolgimento della carica in conformità al principio di agire con la cura del buon amministratore viene considerata lo svolgimento di tale carica con l’essenziale lealtà, accuratezza, ma anche con le conoscenze necessarie. A tale metodo di svolgimento della rispettiva carica si impegna ogni persona, la quale assume la carica dell’organo eletto di una persona giuridica, e ciò anche nel caso in cui tale svolgimento di attività non sia giuridicamente relativa, ma influenzi terze persone neutrali. Ai sensi della legge sulle società commerciali, il sopraindicato obbligo è direttamente collegato anche con il principio del giudizio dell’imprenditore. Ai sensi della legislazione, agisce precisamente e con la necessaria conoscenza colui che avrebbe potuto, durante l’assunzione di decisioni imprenditoriali, agire in buona fede, agendo in modo informato e nel motivato interesse della società commerciale; ciò non si considera, qualora tale decisione non sia stata presa con la lealtà necessaria. La nozione giuridica di cura del buon amministratore viene utilizzata solamente nei casi in cui vengono adottate decisioni imprenditoriali (che, tuttavia, non sono esattamente definite e verranno probabilmente sempre valutate ad hoc dai tribunali nel caso concreto ). Qualora provassimo ad estrarre dalla legislazione gli attributi terminologici di base della cura del buon amministratore, questi sarebbero:

  • precisione
  • decisione imprenditoriale
  • buona fede
  • conoscenza necessaria
  • presunzione ragionevole ed agire in modo informato
  • lealtà essenziale
  • agire nell’ambito dell’interesse motivato della società commerciale

Nell’art. 52 della Legge sulle società commerciali è espressamente indicato che, per la valutazione del fatto, se il membro dell’organo abbia agito con la cura del buon amministratore, si farà sempre riferimento alla cura che sarebbe stata adottata in un’analoga situazione da parte di un’altra persona precisa e ragionevole, qualora detta persona avesse svolto la carica del membro di un simile organo della società commerciale. In tale definizione possiamo rintracciare la comparazione con l’azione di altre persone in una posizione analoga, senza che sia richiesta una cura speciale. Come cura speciale viene considerata, nel presente caso, un’estensione della cura ragionevole. La legge tenta quindi di creare una specie di livello, considerato come cura di base, e nei confronti del quale può valutare delle concrete azioni. È necessario quindi, e sempre lo sarà, rientrare dal prevedibile livello di base, il quale può essere modificato da circostanze concrete dell’intera situazione.

Nel secondo comma della disposizione sopra indicata, il legislatore definisce il termine “trasferimento dell’onere della prova”, il quale deriva in particolare dalla legislazione tedesca. Qualora nel procedimento dovesse essere valutato se un membro dell’organo della società commerciale abbia agito con la cura del buon amministratore, tale membro ha l’onere della prova di dimostrare ciò, salvo sia deciso dal tribunale che non sia giustamente possibile richiedere ciò ad esso. Il legislatore era a conoscenza del fatto che i documenti e le informazioni necessarie al fine di dimostrare la violazione o la non violazione della cura del buon amministratore, sono infatti spesso a disposizione proprio del membro dell’organo, il quale, in ragione della propria carica, l’accesso ai documenti ed alle informazioni che gli renderanno possibile dimostrare che non si sono verificate le condizioni per le quali sarebbe tenuto a risarcire il danno. Dall’altra parte, la persona che farà valere nei confronti del membro dell’organo i danni da esso sostenuti, causati da parte della società (potrebbe essere, ad esempio, un azionista), non ha di solito a disposizione i rispettivi documenti e le informazioni. Tuttavia, la legislazione prende in considerazione anche la situazione contraria, in cui non è giustamente possibile richiedere al membro dell’organo di sostenere l’onere della prova. Tale situazione si verifica, ad esempio, qualora il membro dell’organo abbia terminato lo svolgimento della sua carica, e dimostri di non avere accesso a tali documenti e informazioni. Laddove si verifichi tale situazione, nei casi concreti deve sempre decidere il tribunale. Attualmente, non esiste ancora nella legislazione ceca sufficiente giurisprudenza sulla base della quale potremmo rilevare il numero dei casi in cui il tribunale abbia deciso di trasferire l’onere della prova.

Violazione della cura del buon amministratore

La violazione della cura del buon amministratore viene regolata dall’art. 53 della legge sulle società commerciali, la quale risponde profondamente alle questioni su come verrà affrontato il rispettivo danno, qualora il Tribunale dovesse decidere che sia stato violato il dovere di agire con la cura del buon amministratore. La persona che ha violato tale dovere, è obbligata, qualora ciò sia possibile, a consegnare alla società commerciale il guadagno ottenuto in conseguenza a tale sua violazione. Tuttavia, spesso può verificarsi una situazione in cui la consegna del guadagno ottenuto in conseguenza della violazione del dovere di agire con la cura del buon amministratore non è possibile. In tali casi, colui che abbia violato i doveri, compenserà la società commerciale in denaro. Il legislatore preferisce, quindi, che sia restituito direttamente il guadagno stesso, anziché il suo valore in denaro. Ciò corrisponde alla considerazione del risarcimento del danno originato ai sensi dell’art. 2951, comma 1 del codice civile. Secondo la detta disposizione, il danno, considerato generalmente, deve essere risarcito riportando la situazione al suo stato originario (ciò è spesso definito come “restitutio in integrum”). Qualora ciò non sia possibile, o qualora ciò sia richiesto da parte del soggetto leso, il danno deve essere risarcito per equivalente, in denaro.

La sola consegna del guadagno, tuttavia, in numerosi casi può essere insufficiente al fine di risarcire l’intero danno che sia stato causato a seguito della violazione dell’obbligo di agire con la cura del buon amministratore. In tali situazioni, chi ha violato tale obbligo affronta il danno eccedente in conformità all’art. 2894 del codice civile, sul risarcimento del danno e sul danno causato sui beni. Il risarcimento del danno può essere fatto valere nei confronti del membro dell’organo, sia da parte dei singoli organi statutari o organi di sorveglianza, sia da parte degli azionisti (soci), e ciò per mezzo di un’azione sociale specifica, denominata “actio pro socio”. Qualora il danno si sia originato a seguito delle azioni compiute da più membri dell’organo, questi ultimi sono responsabili indivisibilmente e congiuntamente per il risarcimento di tale danno (ossia, il creditore ha diritto di richiedere l’intero adempimento, o una sua parte a propria volontà, a tutti i debitori, oppure solamente ad alcuni, o ad uno qualsiasi dei debitori). Tuttavia, qualora il tribunale non dovesse decidere in merito ai motivi che richiedono una valutazione speciale sulla base dei quali il risarcimento del danno dovrebbe essere diviso in base alla partecipazione dei danneggianti in considerazione del danno totale (qualora non sia possibile precisamente definire la partecipazione in percentuale, si prosegue sulla base del principio di probabilità). Il commentario a tale legge sulle società commerciali, tuttavia, con riferimento a tale situazione, aggiunge che non è possibile decidere in tale modo qualora qualsiasi dei danneggiatori abbia partecipato volontariamente alla causazione del danno effettuato da un altro danneggiante, o qualora esso abbia provocato o sostenuto, o qualora sia possibile attribuire il danno totale a ciascuno dei danneggianti, nonostante abbiano agito separatamente, o qualora il danneggiante sia obbligato a risarcire il danno causato da un suo aiutante, e qualora sia originato l’obbligo di pagamento anche a tale aiutante. Nei casi in cui l’organo non dovesse risarcire alla società commerciale il danno causato violando il dovere di agire con la cura del buon amministratore durante lo svolgimento della carica, nonostante abbia il dovere di risarcirlo, sarà garante dei creditori per i suoi debiti qualora il creditore non riesca ad ottenere l’adempimento per la società commerciale in modo differente, e ciò nella misura in cui non abbia risarcito il danno. Qualora il membro dell’organo eletto non dovesse quindi risarcire il danno causato alla persona giuridica, tale membro sarà garante per i debiti di quest’ultima.

Risarcimento del danno tramite contratto di regolazione

Una delle possibilità di risarcimento del danno è anche la conclusione di un contratto con la persona obbligata. Qualora sia stato causato un danno alla società commerciale in conseguenza della violazione del dovere di agire con la cura del buon amministratore, tale società può fare valere il suo diritto al risarcimento sulla base di un contratto concluso con la persona obbligata. Ai fini dell’efficacia del contratto, viene richiesto il consenso dell’organo supremo della società commerciale, approvato da una maggioranza di almeno due terzi dei soci. Tuttavia, qualora il tribunale dovesse dichiarare nulla tale delibera dell’organo supremo della società commerciale con cui è stato manifestato il consenso, quest’ultimo viene considerato come invalido. Il legislatore, tuttavia, ha ammesso il decorso di un nuovo periodo di prescrizione per la possibilità di fare valere il diritto al risarcimento per altra via. La soluzione per mezzo del contratto di regolazione è tuttavia una questione giuridica relativamente complessa sulla quale il nostro Studio legale sarà lieto di assisterVi.

Note relative alla nuova interpretazione della nozione giuridica della “cura del buon amministratore” ed alla responsabilità degli amministratori

In conformità con quanto sopra indicato, è più che chiaro che colui che diventa amministratore assume la responsabilità di agire e svolgere la sua carica con la cura del buon amministratore. L’amministratore deve quindi sempre essere leale nei confronti della società, svolgere la sua carica onestamente e deve avere a disposizione le conoscenze necessarie al fine di svolgere la stessa. Qualora l’amministratore dovesse essere citato in giudizio, nei casi di perdita (danno) subita da parte della società, nella maggioranza dei casi su di esso graverà l’onere della prova e dovrà dare dimostrazione della prova contraria (il tribunale può inoltre decidere sull’inversione dell’onere della prova, qualora non sia giustamente possibile richiedere che sia sostenuto dall’amministratore).

Il curatore fallimentare è autorizzato, in caso di insolvenza, ad invitare il debitore, sulla base della richiesta di un terzo, a consegnare tutto il guadagno derivatogli dal contratto di svolgimento della carica, ma anche altri guadagni ottenuti tramite meriti della società. In tal caso, tuttavia, è stabilito un periodo massimo di due anni prima dell’esecutività dell’istanza di fallimento e, contemporaneamente, è condizione essenziale se l’amministratore sapesse, o potesse sapere dell’imminente fallimento, ma non abbia provveduto ad effettuare nulla nel rispetto del principio descritto (compreso anche il mantenere un atteggiamento omissivo). In tali casi il tribunale ha il potere di decidere in merito alla garanzia dell’amministratore con i propri beni per l’adempimento delle obbligazioni della società a responsabilità limitata (nuovamente, solo qualora sia deliberato che la stessa si trovi in fallimento). Tale legislazione serve quindi ad assicurare un’ulteriore tutela dei creditori contro comportamenti qualificati anche come “wrongful trading”.

Attualmente, esiste un’assicurazione sulla responsabilità per i potenziali danni causati dai membri degli organi statutari (D&O), che tutela per l’esposizione dei membri degli organi statutari a responsabilità, ora molto più ampie rispetto a quelle a cui venivano esposti ai sensi della legislazione lavoristica. L’assicurazione in oggetto costituisce l’unica protezione dalle conseguenze di eventuali azioni legali, poiché la responsabilità non può essere in nessun modo limitata da contratto, e non è neanche possibile rinunciarne. L’assicurazione sulla responsabilità per danni è conveniente non solo per i membri del consiglio di amministrazione, amministratori e membri del consiglio di sorveglianza, ma anche per procuratori, manager con ampie responsabilità ed eventualmente anche per altri organi facoltativi. L’assicurazione è interpretata e sfruttata ampiamente e si riferisce, ad esempio, a spese per accertamenti, spese legali, spese per il pagamento di motivate pretese per danni finanziari e, inoltre, è applicabile retroattivamente e copre quindi qualsiasi spesa originatasi in conseguenza della violazione dei doveri verificatisi ancor prima dell’inizio del periodo di validità dell’assicurazione. Inoltre, è possibile utilizzare tale assicurazione al fine di coprire periodi aggiuntivi, società e filiali. L’eventuale origine di danni causati in conseguenza dell’atteggiamento dei membri degli organi statutari è, in tal modo, coperta.

Conclusioni

Infine, è quindi possibile concludere che qualora la persona agente che avesse l’obbligo di agire con la cura del buon amministratore, abbia causato qualsiasi danno o conseguenza negativa alla società commerciale della quale è membro dell’organo statutario, non dovrebbe essere sanzionato in alcun modo, salvo il caso in cui abbia effettivamente agito senza la cura del buon amministratore. Agisce con la cura del buon amministratore, senza dubbio, quella persona che mantiene durante lo svolgimento della propria carica tutti gli atteggiamenti sopra elencati. Inoltre, con riferimento all’art. 52, l’atteggiamento di tale persona deve essere sempre valutato prendendo in considerazione la cura che sarebbe adottata in un’analoga situazione da parte di un’altra persona precisa e ragionevole, fosse quest’ultima al suo posto. Alla cura del buon amministratore può essere ricompreso, secondo i commentari, anche l’atteggiamento omissivo del membro dell’organo della società commerciale (ossia, quindi, quell’atteggiamento della persona che non agisce con sufficiente precisione e ragionevolezza). La cura del buon amministratore consiste principalmente, dal punto di vista delle ultime conclusioni del tribunale Supremo, nel procurarsi una sufficiente quantità di informazioni al fine di prendere decisioni qualificate.

Il significato principale della nozione giuridica della cura del buon amministratore consiste principalmente nell’obbligo di restituire guadagni o di risarcire il danno causato. La nuova interpretazione della nozione della cura del buon amministratore potrebbe essere indicata come un cambiamento gradito, che viene spesso apprezzato proprio dai membri degli organi delle società commerciali, poiché determina in modo relativamente chiaro i confini di atteggiamento ammissibile nell’ambito dello svolgimento della carica, in quanto ciò contribuirà a promuovere la stabilità e la prevedibilità dei rapporti giuridici in Repubblica Ceca. La nuova legislazione verrà inoltre sicuramente apprezzata da parte dei periti giurati, poiché i tribunali fondano le proprie sentenze sulle loro perizie, che valutano se la concreta persona abbia agito, o meno, con la cura del buon amministratore. Agli amministratori potremmo infine consigliare la preventiva conservazione e archiviazione dei documenti sulle proprie azioni svolte in conformità al dovere di agire con la cura del buon amministratore e sulla propria lealtà nei confronti della società (ad esempio relazioni sulle riunioni, ecc.).


Marek Dvořák

11/2014

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